Mit der Abnahme der Bauleistung wird die vereinbarte Vergütung fällig und die Gewährleistungsfrist beginnt. Die Abnahme stellt im Werkvertrag eine Hauptpflicht des Auftraggebers (Bestellers) dar. Hierbei ist es wesentlich, dass der Besteller das Werk für erfüllt erklärt und den Maler aus seiner Erfüllungspflicht entlässt.
Die Leistung geht dann von der Bauphase in die Nutzphase über. Gleichzeitig kehrt sich die Beweislast. Ab jetzt muss der Bauherr dem Handwerker etwaige Mängel nachweisen. Außerdem geht die Gefahr auf den Auftraggeber über, vorher trägt sie der Auftragnehmer. Denn dieser hat seine Leistung bis zur Abnahme zu schützen.
Die Abnahme der Werkleistung ist sowohl im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) als auch in der VOB Teil B (Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen) geregelt. Damit die VOB/B wirksam wird, bedarf es einer Vereinbarung im Werkvertrag. In der VOB/B
§ 12 ist die Abnahme der Werkleistung wesentlich eingehender geregelt als im BGB, insbesondere die eigentliche Durchführung der Abnahme. Hier werden auch Abnahmen aufgeführt, die dem BGB fremd sind.
Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Ebenso müssen Vorbehalte wegen bekannter Mängel bei der Abnahme erklärt werden, ansonsten gehen Mängelansprüche verloren. Bekannt sind dabei nur solche Mängel, von denen der Auftraggeber tatsächlich Kenntnis hat.
Die Abnahme kann ausdrücklich oder konkludent durch schlüssiges Verhalten (z.B. Nutzung) durchgeführt werden. Wichtig ist dabei der tatsächliche Abnahmewille. Zur Rechtsklarheit sollte die Abnahme möglichst schriftlich als förmliche Abnahme (VOB/B § 12, Absatz 4) durchgeführt werden.
Eine besondere Art der Abnahme ist die fiktive Abnahme. Die Besonderheit besteht darin, dass ohne Erklärung eines Abnahmewillens, also ohne eine rechtliche Willenserklärung, die Abnahme eintreten wird. Auch die fiktive Abnahme ist im Werksvertragsrecht § 640, Absatz 1, Satz 3, BGB und in der VOB/B § 12, Absatz 5, geregelt.
„1. Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung mit Ablauf von 12 Werktagen, nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung, als abgenommen.
2. Wird keine Abnahme verlangt oder hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Nutzung als erfolgt, jedoch nur, wenn nichts anderes vereinbart wurde.“
Übrigens: Die Rechtswirkung einer fiktiven Abnahme ist identisch mit der Rechtswirkung einer sonstigen Abnahme mit erklärtem Abnahmewillen.
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