Eine fiktive Abnahme nach BGB kommt für den Auftragnehmer in Betracht, wenn der Auftraggeber eine ausdrückliche Abnahme verweigert und nicht von einer stillschweigenden Abnahme auszugehen ist. Eine Abnahmefiktion durch „Einzug in das Haus“ oder durch „Benutzung“ gibt es beim BGB nicht. Der Gesetzgeber hat im neuen § 640 Abs. 2 die fiktive Abnahme an drei Bedingungen geknüpft:
1. Das Werk muss fertiggestellt sein.
2. Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme setzen.
3. Der Auftraggeber darf die Abnahme nicht unter Angabe mindestens eines wesentlichen Mangels verweigern.
Weil der Auftraggeber mit der neuen Regelung bereits durch Angabe eines Mangels die Abnahme verweigern kann, ist die ausdrückliche Abnahme mittels Abnahmeprotokoll die erste Wahl. Es
ist besser, dem Auftraggeber schriftlich eine ausreichend lange Frist mit konkretem Enddatum zu setzen. Folgt keine Reaktion, sollten Sie nachhaken. Erst nach Verstreichen der gesetzten Frist gilt die Abnahme als eingetreten – wenn das Werk fertiggestellt wurde und auch, wenn wesentliche Mängel vorhanden sind. Bei Privatkunden gilt die fiktive Abnahme nur, wenn sie mit der Aufforderung zur Abnahme auf die entsprechenden Folgen hingewiesen wurden.
Die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB gilt auch bei einem VOB-Vertrag. Das ist insofern von Bedeutung, weil eine fiktive Abnahme nach VOB an zahlreiche Bedingungen geknüpft ist. Zwar wird in § 12 Abs. 5 VOB/B geregelt, dass mit Ablauf von zwölf Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung oder nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Nutzung das Werk als abgenommen gilt; allerdings nur dann, wenn
1. die Leistung fertiggestellt und der Vertrag nicht gekündigt ist,
2. keine ausdrückliche bzw. förmliche Abnahme vereinbart oder verlangt wurde,
3. der Auftraggeber die Abnahme nicht vor Ablauf der jeweiligen Frist zu Recht verweigert hat,
4. die fiktive Abnahme nicht vertraglich ausgeschlossen ist.
Häufig kommt bei VOB-Verträgen keine fiktive Abnahme infrage, weil eine förmliche Abnahme vertraglich vereinbart wurde. Bei abnahmeunwilligen Auftraggebern bleibt nur die Möglichkeit,
die gesetzliche Abnahmefiktion in § 640 Abs. 2 BGB anzuwenden. Diese kann durch AGBs nicht ausgeschlossen werden.
