Wenn eine Mängelbeseitigung geboten ist, muss der Auftraggeber für deren Durchführung die Voraussetzungen schaffen. Bleibt es bei vergeblichen Bemühungen zur Durchführung der Mängelbeseitigung, gerät der Auftraggeber in einen Annahmeverzug. Dann kann der Unternehmer zwar nicht den vollen Werklohn fordern, wohl aber den um den Betrag der Mängelbeseitigungskosten reduzierten Werklohn. Nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 17.2.2004 – 16 U 141/03 – kann der Auftraggeber unter diesen Umständen nicht zusätzlich einen Druckzuschlag beanspruchen.
Allerdings behält der Auftraggeber seine materiellen Gewährleistungsrechte, auch wenn er sich mit der Annahme der Mängelbeseitigung in Verzug befindet. Wenn kein Annahmeverzug vorliegen würde, könnte der Auftraggeber das Dreifache der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten von Werklohn zurückhalten. Dies kann jedoch dann nicht gelten, wenn der Auftraggeber, der die Mängelbeseitigung verlangen kann, sich mit ihrer Entgegennahme in Annahmeverzug befindet. Denn die Zurückbehaltung des sogenannten Druckzuschlags, also des über die einfachen Kosten der Mängelbeseitigung hinausgehenden Teils des Werklohns, soll den Unternehmer anhalten, die Mängelbeseitigung auch tatsächlich vorzunehmen. Dürfte der Auftraggeber im Normalfall nur die einfachen Mängelbeseitigungskosten vom Werklohn zurückbehalten, würde der Unternehmer oft auf den Werklohn verzichten, weil der Aufwand der Mängelbeseitigung den durch diese verdienten Restwerklohn weitgehend aufzehren würde. Der Auftraggeber müsste dann einen Drittunternehmer zur Mängelbeseitigung einschalten mit dem Risiko, dass die hierdurch tatsächlich entstehenden Kosten von dem zurückbehaltenen Restwerklohn nicht voll abgedeckt sind. Dieses Risiko sowie die mit der Einschaltung eines Drittunternehmens zur Instandsetzung eines fremden Gewerks erfahrungsgemäß verbundenen Schwierigkeiten muss aber derjenige in Kauf nehmen, der sich seinerseits nicht redlich verhalten, nämlich die Mängelbeseitigung und damit die Fälligkeit des Restwerklohns verhindert hat. Der Auftraggeber, der mit der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug geraten ist, hat sein Recht, einen Druckzuschlag zu beanspruchen, unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verwirkt. Dr. Franz Otto
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