Wenn eine Werkleistung nicht ordnungsgemäß erbracht worden ist, kann der Auftraggeber Nachbesserung verlangen. Gegebenenfalls taucht bei dem Auftragnehmer die Überlegung auf, ob der geltend gemachte Anspruch nicht unverhältnismäßig ist. Dann würde der Anspruch auf Nachbesserung entfallen. Das Bestehen auf eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung ist mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände zu bedenken. Ein objektiv berechtigtes Interesse an der vertragsgemäßen Erfüllung steht dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit dann entgegen, wenn die Nachbesserung hohe Kosten verursacht. Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung – und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, dass der Unternehmer mangelhaft leistet. Der Auftraggeber hat ein objektives Interesse an einer mängelfreien Leistung, die durch den bezeichneten Aufwand erzielt werden kann. Der Maßstab für das objektive Interesse des Auftraggebers an der ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes. Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik rechtfertigen deshalb im Zweifel keine Verweigerung der Mängelbe-seitigung mit dem Argument der Unverhältnismäßigkeit. Im Rahmen der Abwägung ist zulasten des Unternehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß er die Mängel verschuldet hat. Wenn sich aus Richtlinien bestimmte Verpflichtungen für den Auftragnehmer ergeben, die im Gespräch gewesen sind, liegt eine hinreichende Information vor. Der Unternehmer, der trotzdem eine mangelhafte Ausführung veranlasst, kann sich nicht auf den Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben und die Rücksichtnahme des Auftraggebers auf seine wirtschaftlichen Belange berufen.
Diese Auffassung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf im Urteil vom 6.2.2009 – I 21 U 63/07 vertreten. Dr. Franz Otto
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