Als Vertragsgrundlage war die VOB 2000 vereinbart.
Frage: a) Wir hatten gemäß schriftlichem Vertrag u.a. eine Innenwandbeschichtung auf Kalkgipsputzflächen in üblichem Aufbau vorzunehmen (farblose Putzgrundierung, Zwischen- und Schlussbe- schichtung weiß). Nachdem die Leistung fertiggestellt und unsere Schlussrechnung samt ausführlichem Aufmaß dem Bauherrn zugeschickt wurde, verlangt er nun, dass wir gem. § 4 Nr. 10 VOB/B den Nachweis führen, dass die farblose Putzgrundierung tatsächlich aufgebracht wurde. Wir hätten unmittelbar nach Grundierung (und vor der Zwischenbeschichtung) eine gemeinsame Feststellung mit ihm durchführen müssen. Er nehme die Leistung nicht ab, weil er derzeit nicht wisse, ob tatsächlich grundiert worden sei. Wir haben grundiert. Kann der Bauherr von uns diesen Nachweis fordern, wie können wir ihn ggfs. erbringen, und wer bezahlt eventuelle Kosten hierfür? Kann er zu Recht die Abnahme verweigern, bis der Nachweis erbracht ist?
b) Im LV ist vorgenannte Position, Innenwandbeschichtung, wie üblich ausgeschrieben, 1 500 qm zu je O… Sonst gibt es keine weiteren Vereinbarungen zu Ausführung oder Abrechnung. Wir haben nun bei Öffnungen und Aussparungen, die über 2,5 qm lichtes Maß aufweisen, die gestrichenen Leibungen nach Metern abgerechnet (1 m Leibung zum gleichen Einheitspreis wie 1 qm Wandfläche, abzüglich Materialersparnis: bei 0,20 m Leibungstiefe nur 0,2 mal Materialanteil usw.). Der Bauherr will diese Abrechnung nicht akzeptieren. Er meint, wir könnten die Leibungsflächen nur nach Fläche (also qm) und zum vereinbarten Einheitspreis abrechnen, weil gemäß LV nur die Abrechnung nach qm vereinbart sei. Können wir gemäß Ziffer 5.1.10 der DIN 18 363 die Leibungen überhaupt getrennt (und nach Metern) zum geschilderten Einheitspreis abrechnen? Wie könnten wir dies ggfs. in Zukunft sicherstellen? Muss hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung vorliegen, oder genügt die Ziffer 5.1.10?
Antwort: a) Nach § 12 Nr. 2b der VOB/b sind „…andere Teile der Leistung, wenn sie durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden”, auf Verlangen besonders abzunehmen.
Die Kontrolle von Leis-tungsteilen, die durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden und dann nicht mehr oder nur unter erheblichem Aufwand geprüft werden können, soll durch die Abnahme „anderer Teile der Leistung”, die sog. Technische Abnahme, ermöglicht werden. Sie ist keine Abnahme im Rechtssinne, sondern sie soll die spätere endgültige Abnahme nur vorbereiten. Diese Teilabnahme nach Nr. 2b setzt voraus, dass sie von einer der Parteien verlangt wurde. Der Auftraggeber ist hierzu im Rahmen seines Überwachungs- und Anordnungsrechts nach § 4 Nr. 1 Absatz 3 berechtigt, muss diese Verlangen aber rechtzeitig ankündigen.
Nach § 14 Nr. 2 der VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen, dem Fortgang der Leistung entsprechend, möglichst gemeinsam vorzunehmen. Für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat der Auftragnehmer rechtzeitig eine gemeinsame Feststellung zu beantragen.
Die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse und die Verhütung von Beweisschwierigkeiten ist der Zweck des Aufmaßes. Aus Gründen von Treu und Glauben ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber die Prüfung der Rechnung zu erleichtern bzw. zu ermöglichen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Leistung später nicht mehr zweifelsfrei rekonstruiert werden kann. Da der Auftragnehmer derjenige ist, der die Leis-tung ausführt und damit deren Fortgang bestimmt, hat er jeweils den Auftraggeber davon zu unterrichten, wann gemeinsame Feststellungen erforderlich werden. Versäumt er dies, gehen etwaige späte- re Beweisprobleme zu seinen Lasten.
Allerdings ist dem Begriff „möglichst” in § 14 Nr. 2 Satz 1 zu entnehmen, dass diese Bestimmung nicht zwingend ist. Darüber, ob aus einer Verletzung dieser Bestimmung Rechtsansprüche gegen die Partei geltend gemacht werden können, die sich nicht an diese Regelung hält, herrschen unterschiedliche Rechtsauffassungen.
Allerdings kann der Auftraggeber die Abnahme der gesamten Leistung nicht verweigern – sofern diese die sogenannte „Abnahmereife” erreicht hat. Dazu muss die Leis-tung vertragsgemäß erbracht und frei von Mängeln sein. Davon, dass die Leistung vertragsgemäß erbracht wurde, hat der Auftraggeber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auszugehen. Dies gilt insbesondere bei Vereinbarung der VOB als Vertragsgrundlage, da dort in § 4 Nr. 2 Satz 1 des Teils B der Auftragnehmer verpflichtet wird, die Leistung nach den anerkannten Regeln der Technik auszuführen. Für Mängel, die zu einem späteren Zeitpunkt auftreten, hat der Auftraggeber einen Anspruch auf Gewährleistung.
b) Zu Punkt 5.1.10 („Ganz oder teilweise behandelte Leibungen von Öffnungen, Aussparungen und Nischen über 2,5 qm Einzelgröße werden gesondert gerechnet…”) der DIN 18 363 „Maler- und Lackierarbeiten” erläutern die Autoren Rainer Franz, Fried Wörsdörfer und Michael Waibel im „Kommentar zur DIN 18 363” folgendes: „Leibungen sind unter Angabe der Tiefe in einer gesonderten Position zu erfassen, gleichgültig, ob sie nach Länge oder Fläche berechnet werden.”
Allerdings bleibt das Leis-tungsverzeichnis als vertragliche Grundlage vorrangig, auch wenn der Ausschreibungstext noch so falsch ist.
Man kann dem Bauherren gegenüber später nicht auf Einhaltung der Abrechnungs- und Aufmaßregeln der DIN 18 363 im Teil C der VOB pochen. Insbesondere, da der Abschnitt 5 dieser DIN – entgegen der landläufigen Meinung vieler Unternehmer – keinen Vergütungsanspruch begründet. Dies auch dann nicht, wenn dort Leistungen erwähnt werden, die für die Ausführung erforderlich, aber in der Leis-tungsbeschreibung nicht erfasst waren.
Im vorliegenden Fall sind die Flächen der Leibungen also nach Flächenmaß aufzumessen und zum Preis der vereinbarten (Haupt-)Leistung abzurechnen.
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