Nicht immer wird gleich ein Werkauftrag erteilt, weil vorher ein Konzept für die Realisierung entwickelt werden muss. Wenn dieses Konzept der mögliche Auftragnehmer entwickeln soll, entsteht ihm ein Aufwand. Unzweifelhaft kann er dafür eine Vergütung nur dann beanspruchen, wenn eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden ist. Davon wird aber vielfach abgesehen. Es entsteht dann die Frage, ob der Unternehmer trotzdem ein Entgelt verlangen kann, wenn die in Aussicht genommene Zusammenarbeit der Parteien gescheitert ist.
Generell kommt es in Frage, dass nach § 632 BGB eine Vergütung stillschweigend vereinbart gilt, wenn nach den Umständen eine Vergütung zu erwarten gewesen ist.
Dagegen kann der Kunde aber nicht einfach geltend machen, Vorarbeiten (wie Angebote, Zeichnungen, Kostenvoranschläge, Leistungsbeschreibungen, Entwürfe, Modelle) wären allgemein, also unabhängig vom Zustandekommen eines Vertrages nicht vergütungspflichtig, wenn nicht ausdrücklich eine Vergütungspflicht vereinbart worden sei, es sei denn, aus den Umständen des Einzelfalls ergäbe sich, dass gleichwohl eine Vergütung gezahlt werden solle. Ein solcher Grundsatz kann vielleicht gelten, wenn die betreffende Leistung nicht Gegenstand eines Werkvertrags ist, das Zustandekommen eines solchen Vertrags vielmehr nur hinsichtlich nachfolgender Arbeiten in Rede steht. Sobald über die Vorarbeiten ein Werkvertrag geschlossen worden ist, gibt aber § 632 BGB die zu beachtende Regel vor. Diese führt bereits dann zu einer Vergütungspflicht für das vertraglich versprochene Werk, wenn der Unternehmer Umstände des Falles darlegt und beweist, nach denen diese Werkleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 632 BGB soll gerade bei Fehlen einer solchen Vereinbarung einen sachgerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen schaffen, wenn die Beteiligten sich hinsichtlich der Herstellung des fraglichen Werks durch einen Werkvertrag vertraglich gebunden haben.
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 8.6.2004 – X ZR 211/02 – kann jedoch keine Vergütung beansprucht werden, wenn der Unternehmer mit der von ihm entwickelten Konzeption die Grundlage für eine umfassende Zusammenarbeit hat schaffen wollen, so dass die Kosten der Konzeptionserstellung sich erst in der angestrebten längerfristigen Zusammenarbeit hätten amortisieren sollen. Dr. Franz Otto
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