Der Abnahme der Werkleistung kommt sowohl in einem Werkvertrag nach dem BGB als auch bei einem Werkvertrag nach der VOB eine besondere Bedeutung zu. Soweit keine förmliche Abnahme stattfindet, kann sie sich aus der Ingebrauchnahme der Werkleistung ergeben. Dafür ist aber nicht von dem Beginn der ersten überhaupt feststellbaren Nutzungshandlung auszugehen, sondern dem Auftraggeber vom Zeitpunkt der ersten Nutzungshandlung eine gewisse Prüfungszeit einzuräumen. Eine mit dem Zeitpunkt der Ingebrauchnahme zusammenfallende Billigung der Werkleistung kann nur in Ausnahmefällen angenommen werden, etwa bei einer der Nutzung vorangegangenen intensiven Überprüfung der Werkleistung.
Wenn es um zahlreiche, umfangreiche Einzelleistungen geht, kommt nach dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 2.11.2004 – 13 U 3554/04 – eine einmonatige Prüfungsfrist in Frage.
Nach § 641 BGB wird jedenfalls mit der Abnahme der Werkleistung der Werklohnanspruch fällig. Jedoch kann die Abnahme vom Auftraggeber wegen wesentlicher Mängel der Werkleistung bis zu deren Beseitigung verweigert werden. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel wesentlich ist, kann nicht allein auf das Verhältnis von Gesamtkosten und Nachbesserungskosten abgestellt werden. Es bedarf vielmehr einer Abwägung des Interesses des Auftragnehmers, die mit der Abnahme verbundenen Rechtsfolgen herbeizuführen, mit dem Interesse des Auftraggebers an einer möglichst vollständigen Erfüllung der vertragsgerechten Leistung vor Zahlung der Vergütung. Tritt bei dieser Abwägung der beiderseitigen Interessen die Bedeutung des Mangels soweit zurück, dass es für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten, so darf er die Abnahme nicht verweigern. Bei dieser Abwägung ist nicht allein auf die Kosten, sondern entscheidend auch auf die Bedeutung des Mangels für die Tauglichkeit der Werkleistung abzustellen. Diese Auffassung hat das Oberlandesgericht Hamm im Urteil vom 26.11.2003 – 12 U 112/02 – vertreten, das durch den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 26.8.2004 – VII ZR 42/04 – bestätigt wurde. Dr. Franz Otto
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