Für einen Werkvertrag gilt generell das Werkvertragsrecht des BGB. Jedoch können die Vertragsparteien vereinbaren, dass sich die Beziehungen nach der VOB richten. Dabei sollte die VOB aber nicht modifiziert, sondern als Ganzes vereinbart werden. Wird die VOB verändert, kommt eine gerichtliche Inhaltskontrolle in Frage. Unerheblich ist dafür, in welchem Umfang die VOB vertraglich verändert worden ist, die zur Unwirksamkeit einzelner Klauseln führen kann. Die In-haltskontrolle ist auch dann möglich, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen vorliegen. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 10.5.2007 – VII ZR 226/05 – vertreten. Im konkreten Fall war vertraglich § 16 VOB/B verändert worden. Danach sind vom Auftraggeber auf Antrag des Auftragnehmers Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen Leistung zu zahlen. Vertragsgemäß kann dafür vereinbart werden, dass vom Auftragnehmer eine Bürgschaft für diese Abschlagszahlungen zu stellen ist. Die Einzelheiten sind in § 17 VOB/B geregelt. Danach kommt es aber nicht in Frage, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorzusehen. Denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B soll die Sicherheitsleistung mittels Bürgschaft dem Auftragnehmer die Liquidität dauernd erhalten. Diesem Ziel läuft die Vereinbarung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zuwider. Die geringfügige Änderung der VOB hatte zur Folge, dass der Auftraggeber keine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen konnte. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes sind auch öffentliche Auftraggeber an die VOB gebunden. Dr. Franz Otto
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